Tra i corridoi dei Comuni e degli Uffici della Pubblica Amministrazione si aggira un fantasma minaccioso. Un fantasma diverso dagli altri perché non si vede ma c’è.
È l’abuso d’ufficio, il reato più temuto da amministratori e politici ad ogni latitudine del Paese, affetti sempre più spesso dalla preoccupazione che ogni scelta che compiono possa essere oggetto di un’indagine penale e di un’incriminazione. Questo timore ha dato origine, negli anni, al fenomeno della c.d. “burocrazia difensiva”, il maggior freno all’attività della P.a., che fa interrogare noi cittadini sul perché per concludere un’opera pubblica in Italia servano decine di anni. Per rispondere al quesito e trovare un fondamento alla “paura della firma” occorre approfondire il reato di abuso d’ufficio e quindi l’art. 323 c.p, che ha subito diverse modiche nel tempo.
Secondo la formulazione precedente alla riforma effettuata dal D.L. 76/2020 (di cui tratteremo più avanti), la suddetta norma puniva il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nell’esercizio delle proprie funzioni, violava – in generale – norme di legge o di regolamento, ovvero nei casi in cui il funzionario pubblico ometteva di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, procurando a sé o ad altri un profitto ingiusto.
Innanzitutto, il concetto di “interesse proprio” sin dall’inizio ha generato differenti interpretazioni di significato determinando una disomogenea applicazione nei singoli Tribunali.
Per quanto riguarda l’ipotesi più diffusa della violazione di leggi o regolamenti, la rigidità del dettato normativo è stata progressivamente stravolta dall’interpretazione di quei giudici che, nel corso degli anni, hanno di fatto “pericolosamente” ampliato i confini dell’art. 323 c.p. tanto da ricomprendere, nell’abuso di ufficio, anche le condotte lesive dell’art. 97 Cost. che sancisce i principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa.
Questo si è tradotto, nel tempo, in molte denunce e indagini ma anche poche condanne. Secondo i dati del Ministero della Giustizia, nel 2018, l’86% delle indagini si è chiuso con una richiesta di archiviazione. I rinvii a giudizio sono pochi: la procura di Bari dal 2015 a oggi ne conta 27, meno del 4% dei definiti; e alla procura di Torino i rinvii a giudizio si fermano al 2 per cento (fonte “IlSole24Ore”).
Questi dati ci suggeriscono che l’ingerenza del sindacato del giudice penale nell’ambito dell’attività della pubblica amministrazione non è sorretta da fondate esigenze repressive e produce, come unico risultato, la mortificazione del singolo funzionario colpito dall’infamia dell’imputazione penale.
Il grido d’allarme lanciato dagli avvocati penalisti e d’allora Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Cantone – il quale ha espresso più volte il suo consenso ad un ulteriore intervento legislativo – ha fatto breccia nel cuore del Governo.
La riforma dell’abuso d’ufficio operata dal D.L. 76/2020 (c.d. Decreto semplificazioni), è stata voluta e concepita dall’esecutivo con l’intento di circoscrivere il perimetro del reato e arginare così il timore dei funzionari pubblici di subire un procedimento penale. Insomma: ‘‘rasserenatevi, funzionari e amministratori pubblici, e datevi da fare per facilitare la ripresa del paese!’’
Al contrario, la nuova formulazione dell’articolo 323 del Codice penale in vigore dal 17 luglio, è stata immediatamente oggetto di feroci critiche.
Infatti nel novellato abuso d’ufficio, il reato non consiste più nella violazione di norme o regolamenti, bensì nella generica violazione delle regole di condotta previste dalla legge, che le Procure dovrebbero contestare ‘specificamente’. Tuttavia, tali regole di condotta vengono, molto spesso, specificate con i regolamenti, atti non aventi forza di legge e, quindi, non inclusi nell’intervento riformatore.
Inoltre, si attribuisce rilevanza alle sole regole che non implicano l’esercizio di un potere discrezionale da parte del soggetto agente.
In buona sostanza, la nuova formulazione dell’art. 323 c.p., se per un verso rischia di “affossare” la fattispecie dell’abuso di diritto, rendendo giuridicamente impossibile la realizzazione di tale reato, dall’altro però, non tocca l’altra modalità di realizzazione dell’abuso d’ufficio, ovvero la mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.
L’antico dilemma del concetto di “interesse proprio” resta irrisolto in tutta la sua vastità e vaghezza.
In definitiva, qualcuno potrebbe dire che il Governo, per fare troppo, abbia fatto male.
Eppure, se si desse ascolto agli “addetti al settore” (professori di diritto penale e Ordini forensi), ci sarebbero altre proposte di riforma da considerare.
Ad esempio, per il professor Castaldo – ordinario di Diritto penale presso l’Università di Salerno – si potrebbe introdurre un parere preventivo che il dipendente può chiedere all’autorità: una volta che vi si conforma non può essere perseguito. Più radicale Gian Domenico Caiazza, presidente dell’Unione delle camere penali, che molte volte ha auspicato una vera e propria abolizione del reato di abuso d’ufficio sostenendo come sia “un reato troppo generico, che non serve: bastano le norme che sanzionano le condotte specifiche. Altrimenti, diventa un buco nero dove far ricadere nella dimensione penale condotte di illegittimità amministrativa”.
Aldilà delle singole idee, i nodi al pettine da sciogliere si trovano, come spesso capita, all’esterno del Codice Penale o di Procedura Penale.
L’apparato amministrativo – in special modo quello degli enti locali – versa da anni in una situazione di crisi.
Tagli periodici alle risorse finanziarie e caotica divisione delle competenze (ogni riferimento alla riforma del Titolo V non è causale) hanno mandato in ‘’tilt’’ il sistema dei controlli amministrativi interni, i quali dovrebbero essere il primo step di verifica di legalità dell’attività del funzionario pubblico.
È naturale che, venendo a mancare questi passaggi, l’unica via resti l’intervento della Procura e del giudice penale.
Non solo sindaci e funzionari ma, in generale, tutti i dipendenti pubblici hanno a che fare con un numero enorme di norme che, per giunta, sono spesso di difficile interpretazione.
Per questo, se proprio si volesse tutelare efficacemente gli amministratori e i politici, l’unico intervento veramente sensato sarebbe la semplificazione burocratica e normativa: poche norme, nitide e precise.
Questa, ad avviso di chi scrive, rappresenta l’unica soluzione per bonificare la palude nella quale anche il più onesto e scrupoloso funzionario pubblico o sindaco o politico, rischia di restare impantanato.
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Avvocato Marco Della Rosa
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